근로기준법은 주 40시간 근로시간제를 도입하면서(제50조 제1항), 1주에 1회 이상의 유급휴일을 보장하도록 하고 있다(제55조 제1항). 이러한 유급휴일을 통상 주휴일이라고 부른다. 한편, 휴일은 근로기준법에 따른 주휴일만 있는 것은 아니며, 관공서의 공휴일에 관한 규정에 따른 공휴일과 대체공휴일, 근로자의 날 제정에 관한 법률에 의한 근로자의 날도 근로의무가 면제되는 휴일이다.
그런데 사업을 운영하다 보면 부득이 근로자를 휴일에도 근무시켜야 하는 경우가 생기는데, 이러한 휴일근로에 대해서는 통상임금의 100분의 50 이상을 가산하여 지급하여야 한다(제56조 제1항). 휴일근로가 간헐적으로 일어나는 경우에는 이와 같이 휴일근로수당을 지급하는 방식이 유용할 수 있겠으나, 구조적으로 상시적인 휴일근로가 필요한 사업(예를 들어 노선버스사업)의 경우에는 근로자들에게 휴일근로수당을 지급하는 것이 사업주에게 상당한 부담이 될 수 있다. 이러한 점을 고려하여 우리 판례는 소위 '휴일대체'를 인정하여 왔다.
예를 들어 대법원은 “단체협약 등에서 특정된 휴일을 근로일로 하고 대신 통상의 근로일을 휴일로 교체할 수 있도록 하는 규정을 두거나 그렇지 않더라도 근로자의 동의를 얻은 경우, 미리 근로자에게 교체할 휴일을 특정하여 고지하면 다른 특별한 사정이 없는 한 이는 적법한 휴일대체가 되어 원래의 휴일은 통상의 근로일이 되고 그 날의 근로는 휴일근로가 아닌 통상근로가 되므로 사용자는 근로자에게 휴일근로수당을 지급할 의무를 지지 않는다고 할 것”이라고 판결(2000.9.22. 선고 99다7367 판결, 대법원 2008.11.13. 선고 2007다590)했고, 최근에도 대법원 2020. 6. 25.선고 2015다61415 판결이 동일한 취지의 판결을 선고하였다.
고용노동부도 “구 근로기준법 제45조(현 근로기준법 제55조)는 1주일에 평균 1회 이상의 유급휴일을 부여토록 규정하고 있다. 다만, 지정된 휴일을 단체협약, 취업규칙, 근로자의 동의에 따라 대체하고 동 지정휴일에 제공한 근로에 대해서는 별도의 휴일근로수당을 지급하지 않을 수 있으나 이 경우에도 근로자가 대체된 휴일이 언제인지 미리 알 수 있도록 구체적으로 지정하여야 할 것”이라고 휴일대체를 인정하고 있다(근기 01254-9675, 1990. 7. 10.).
이러한 해석에 의하면 휴일대체의 요건은 단체협약에 휴일대체의 근거규정을 두고 있거나, 근로자의 동의가 있는 것이다. 취업규칙에 근거를 두고 있는 경우를 어떻게 볼 것인지가 문제가 되는데, 우리나라와 일본의 통설은 취업규칙에 근거를 둔 경우도 휴일대체를 인정하고 있다. 적법하게 휴일대체가 되는 경우에는 원래의 휴일이 통상의 근로일이 되므로 휴일근로에 대한 가산수당은 지급하지 않아도 된다.
그런데 2018년 근로시간에 대한 근로기준법이 개정이 되면서 종래에는 민간 사업장의 휴일이 아니었던 관공서의 공휴일에 관한 규정에 따른 공휴일과 대체공휴일이 휴일이 되었다. 이에 따라 휴일대체의 필요성과 동일하게 공휴일대체의 필요성이 논의되었고, 그 결과 ‘근로자대표와 서면으로 합의한 경우 공휴일을 특정한 근로일로 대체할 수 있다’는 현행법 제55조 제2항 단서가 입법되었다. 이러한 규정에 의하면 공휴일대체의 경우 휴일대체와는 달리 그 근거를 단체협약, 취업규칙, 근로자 동의가 아니라 근로자대표와의 서면합의에서 찾아야 한다.
이와 관련해서 공휴일의 경우도 근로자대표와의 서면합의가 아니라 기존 판례법리가 설시한 요건처럼 단체협약, 취업규칙, 근로자 동의를 근거로 시행할 수 있는지 여부가 문제가 되나, 부정하는 것이 일반적인 견해인 것으로 보인다. 공휴일이 근로기준법상 유급휴일로 규정되기 전에는 일종의 약정휴일의 성격을 가진 것이기 때문에 휴일대체 요건을 갖추면 대체가 가능하다고 해석되었을 수도 있으나, 현행법에서 동의주체를 근로자대표로 명시하고 있는 한 다른 주체의 동의로도 공휴일대체가 가능하다고 해석하는 것은 무리가 있어 보인다. 부득이 공휴일대체와 휴일대체는 그 요건이 이원적으로 운영된다고 해석할 수밖에 없을 것으로 보이고, 이는 향후 입법적으로 해결하여야 할 부분이다.
그런데 이에 대해 다른 견해가 있다. 근로기준법에서 보상휴가제를 도입한 이상 판례가 인정하는 휴일대체는 인정할 수 없다는 견해이다. 근로기준법 제57조는 근로자대표와의 서면합의에 따라 휴일근로 등에 대해 임금을 지급하는 것에 갈음하여 휴가를 줄 수 있다고 규정하여 보상휴가제를 도입하고 있고, 이러한 보상휴가제가 휴일대체를 대신하는 것이기 때문에 기존에 판례에서 인정하던 휴일대체는 더 이상 인정될 수 없다는 것이다.
그러나 이러한 견해에는 동의하기 어렵다. 일단 휴일과 휴가는 분명히 다른 개념이다. 또한 휴일대체의 경우에는 휴일과 통상적인 근무일이 서로 바뀌는 것인데 비해, 보상휴가제는 휴일은 그대로 유지되고 휴일근로수당도 발생함에도 그러한 수당을 지급하는 대신 휴가를 주는 것이다. 그에 따라 부가하는 휴가기간 내지 시간은 휴일근로수당과 동일하게 가산하여야 한다고 해석되고 있다. 예를 들어 휴일에 8시간을 근무하게 한 경우에는 1.5배를 가산하여 12시간의 휴가를 주어야 하는 것이다. 이 점이 통상적인 근무일이 휴일로 변경되는 휴일대체와 결정적으로 다르다. 보상휴가제는 2003년 9월 15일에 도입되었는데, 그 이후에도 여전히 휴일대체를 인정하는 대법원 판례가 선고되고 있는 것을 보면 대법원도 양 제도를 다른 것으로 인식하고 있다고 할 수 있다.
한편, 고용노동부는 "근로자의 날(5월 1일)은 법률로서 특정한 날을 유급휴일로 정하고 있으므로 다른 날로 대체할 수 없으며, 다른 날로 대체하였더라도 근로자의 날에 근로한 경우에는 근로기준법 제55조에 의한 휴일근로수당을 지급하여야 한다"라고 해석하고 있으나(근로기준과-829, 2004. 2. 19.), 동의하기 어렵다. 공휴일 대체가 가능한 이상 근로자의 날도 대체할 수 있다고 보는 것이 형평상 타당하다. 다만 현행법상 공휴일대체 규정이 근로자의 날 대체에 활용된다고 보기는 어려우므로, 대체근로에 관한 기존 판례법리를 적용하여 근로자의 날에 대한 대체를 허용하는 것이 타당할 것이다.
김동욱 법무법인 세종 변호사/노동그룹장/중대재해대응센터장
관련뉴스
