‘잔혹한 인턴’의 고해라는 육아로 인한 7년간의 경력단절을 딛고 재취업에 성공하였다. 98학번 고해라는 98년생 구직자와 최종 경쟁에서 승리하였는데, 전 직장에서 동기였던 면접관 최지원 실장이 “상사가 불법적인 것을 시키면 어떻게 하겠느냐”는 질문에 “그렇게 하겠다”고 답변한 것이 결정적이었다. 그리고 고해라가 출근을 하기가 무섭게, 최지원은 고해라에게 각각 출산휴가와 육아휴직이 예정된 두 직원을 해고할 방법을 찾아내라고 지시한다.
드라마 속이다 보니 상황 설정이 과격하고 실제로 회사에서 표적 해고를 하였다는 사정이 드러나면, 분쟁 단계에서 징계사유가 인정되더라도 징계양정을 이유로 패소할 가능성이 매우 높아, 최지원의 시도는 합법적인 방법이라고 보기 어렵다. 대신에 근로관계를 정리할 수 있는(또는 부수적인 효과로 정리가 되는) 다섯 가지 방법이 있다.
먼저, 이 방법들은 크게 (1)근로자의 동의가 필요한 방법, (2)근로자의 동의가 필요하지 않은 방법으로 구분할 수 있다. 그리고 (1)동의가 필요한 방법으로는 전적, 권고사직, 희망퇴직이 있고, (2)동의가 필요하지 않은 방법으로 기업변동적 방법(합병, 분할, 영업양도), 정리해고가 있다.
첫째, 전적은 관계사 등으로 근로관계를 이전함으로써 기존 근로관계를 정리하는 방법이다. 개념적으로 근로자를 그가 고용된 기업으로부터 다른 기업으로 적을 옮겨 다른 기업의 업무에 종사하게 하는 것으로서, 그로 인해 사용자의 지위가 다른 회사로 이전되게 되는데, 사용자는 근로자의 동의 없이 그 권리를 제3자에게 양도하지 못하므로, 근로자의 동의가 필요하다(민법 제657조 제1항, 대법원 1993. 1. 26. 선고 92다11695 판결). 다만 판례는 계열기업 사이의 전적에 있어서 미리 전적할 계열기업을 특정하고 그 기업에서 종사하여야 할 업무에 관한 사항 등의 기본적인 근로조건을 명시하여 사전 동의를 얻은 경우나 기업그룹 내에서 근로자의 동의를 얻지 아니하고 다른 계열기업으로 근로자를 전적시키는 관행이 있고 그 관행이 당연한 것으로 받아들여 기업 내에서 사실상의 제도로 확립되어 있으면 동의가 필요없다는 입장이다(대법원 1996. 12. 23. 선고 95다29970 판결). 실무적으로 그룹 내에서 소속 계열회사를 변경하는 경우 전적의 방식이 많이 활용된다.
둘째, 권고사직은 법률적인 개념은 아니나, 실업급여의 지급 대상이 되는 고용보험 상실사유로서 많이 알려져 있고, 이를 징계사유로 둔 회사들도 더러 있다(사직서를 제출하지 않을 경우 해고처리). 권고사직은 개념적으로 사용자가 사직을 권고하고, 이를 근로자가 수용하여 사직의 의사표시를 하거나 사직합의를 하는 형태로 운영되는데, 개별 직원과의 관계를 정리하는 단계에서 많이 활용되고, 특히 분쟁 중인 상황에서 분쟁을 종결하는 취지의 합의를 할 때 활용이 자주 된다. 다수 직원들과의 근로관계를 정리하는 데에도 활용될 수 있지만 효과적이지 않은 것 같다.
셋째, 희망퇴직은 다수 직원들과의 근로관계를 종료하는 데 가장 많이 활용되고, 현실적으로 그 효과 또한 상당히 있다. 대체로 금융권을 중심으로 임금피크제와 연계하여 하는 경우, 특정 사업/브랜드 부문의 경쟁력 약화나 적자 누적으로 인한 인원 절감의 필요성이 있을 때 하는 경우, 후술하는 정리해고의 전 단계로 해고회피를 위한 노력으로 하는 경우 등으로 구분할 수 있다. ‘희망퇴직’이라는 용어가 거의 공식적인 법률용어인 것처럼 광범위하게 활용되고 있으나, 이를 법률적으로 분설하면 청약의 유인(회사의 희망퇴직 공고) ? 청약(근로자의 희망퇴직 지원) ? 승낙(회사의 희망퇴직 인원 선정)의 흐름으로 진행되는 사직합의 과정이다.
회사의 입장에서 대직원 메시지 전달 과정에서 희망퇴직의 불가피성 등 근로자를 설득하려는 노력을 하는 것과 적절한 희망퇴직 패키지를 구성하는 것이 중요하고, 근로자의 입장에서는 청약의 의사표시는 상대방의 동의 없이 철회하지 못한다(민법 제527조)는 점을 주의할 필요가 있다. 한편, 회사로서는 에이스급 직원으로 관계를 지속해야 하는 직원이 희망퇴직을 선택하였을 때 골치가 아프고, 이를 설득하는 것도 희망퇴직 프로세스에서 큰 비중을 차지한다. 또한 노동조합과 체결한 단체협약에 희망퇴직 실시에 대하여 노동조합의 동의를 받아야 하는 조항이 있는지는 실시 전에 점검을 해볼 필요가 있다.
넷째, 기업변동적 방법이다. 근로관계를 정리하려고 기업변동을 하는 경우는 거의 없을 것이고, 경영상의 판단으로 기업변동을 할 때 부수적으로 근로관계가 이전되는 방법으로 정리가 되는 경우이다. 합병의 경우 소멸법인의 근로관계는 종료되고 합병법인으로 근로관계는 포괄승계가 된다. 회사가 분할되면, 근로자가 거부하더라도 분할 후 회사로 근로관계는 이전된다. 다만, 회사의 분할이 근로기준법상 해고의 제한을 회피하면서 해당 근로자를 해고하기 위한 방편으로 이용되는 등의 특별한 사정이 있는 경우에는, 해당 근로자는 근로관계의 승계를 통지받거나 이를 알게 된 때부터 사회통념상 상당한 기간 내에 반대 의사를 표시함으로써 근로관계의 승계를 거부하고 분할하는 회사에 잔류할 수 있다(대법원 2013. 12. 12. 선고 2011두4282 판결).
영업이 양도되는 경우 양수 회사로 근로관계가 포괄승계되는데, 역시 근로자의 동의는 필요가 없다. 다만 영업양도 시 근로자는 근로관계 승계를 거부할 수 있기 때문에 실무적으로는 거부권을 포기한다는 취지의 동의서를 받는 경우가 종종 있다.
다섯째, 정리해고이다. 근로기준법에 따라 ‘긴박한 경영상의 필요’, ‘해고회피노력’, ‘합리적, 공정한 해고자 선정’, ‘해고 및 신고절차 이행’ 등 상당히 엄격한 요건을 모두 갖춘 경우에만 가능하다. 이 중 특히 긴박한 경영상의 필요가 있는지 많이 다투어지는데, 적자 누적 등 그 요건 충족이 까다롭다. 또한 여러 사업 부문 중 특정 사업부문에서 감당하기 어려울 정도의 누적 적자가 발생하는 경우 긴박한 경영상의 필요는 인정될 수 있지만, 폐지되는 사업부문 근로자만을 대상으로 하는 정리해고는 어렵다는 점을 유의할 필요가 있다(대법원 1993. 1. 26. 선고 92누3076 판결, 서울고등법원 1998. 7. 16. 선고 97구47660 판결).
김상민 법무법인 태평양 변호사/인사노무그룹장
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