겉은 바삭, 속은 촉촉한 ‘겉바속촉’. 한 입 베어무는 순간 콰작 소리와 함께 부드러운 속살이 이어지는 매력이 있다. 하지만 노동 시장의 ‘겉바속촉’은 미식의 황금조합이 아니라 법망을 회피하는 꼼수일 수 있는데, 최근 대두된 ‘가짜 3.3’ 논란이 그렇다.
‘가짜 3.3’이란, 근로기준법상 근로자임에도 불구하고 노동관계법 적용 및 4대보험 납부 등을 회피하기 위해 근로소득세 대신 사업소득세(3.3%)를 납부하도록 하는 등 무늬만 개인사업자(프리랜서)인 계약을 말한다. 노동시장이 다변화되고 특수형태근로종사자, 플랫폼 종사자 등이 대폭 늘면서, 가짜 3.3과 같이 근로자성을 둘러싼 분쟁이 늘고 있다.
고용노동부는 지난 4일부터 두 달간 ‘가짜 3.3 위장 고용 의심 사업장’을 대상으로 전국 단위 기획감독에 착수했다. 과거 고용노동부가 실태 파악이 어려워 제대로 감독하지 못했으나, 이제 국세청과 근로복지공단에 사업소득 관련 과세정보, 고용·산재보험 가입 내역을 요구할 수 있게 되면서(개정 근로기준법 제102조의 2), 선제적 감독이 이뤄질 모양이다. 고용노동부는 한 사업장에 근로소득자는 5명 미만이나 사업소득자는 다수인 경우 ‘가짜 3. 3 위장 고용 의심 사업장’으로 보고, 과거 체불 및 노동관계법 위반 이력 등을 분석하여 사업소득자 합산 시 전체 30인 이상 사업장 100여 곳을 감독대상으로 정했다고 한다. 택배·물류, 방송, IT, 음식·숙박, 서비스, 교육 등 사업소득자가 다수인 업종이 타깃이 될 전망이다.
만일 프리랜서 계약이 ‘가짜 3.3’으로 인정될 경우 어떻게 될까? 우선 근로기준법 등 노동관계법이 적용되어 퇴직금, 각종 법정수당(연장·야간·휴일근로수당, 연차휴가수당, 주휴수당) 등 소급 지급해야 한다. 또한 4대보험 등을 소급 가입하고 미납한 보험료를 납부해야 하며, 보험 미가입에 따른 과태료, 연체료가 부과될 수 있다. 만일 고의가 인정될 경우 임금체불 등 노동관계법 위반으로 형사처벌 될 위험도 배제할 수 없다.
이에 대해 억울함을 호소하는 사업주도 꽤 있다. 출·퇴근 시간과 장소에 구속받지 않고 유연하게 일하고, 퇴직금은 없는 대신 높은 보수를 받고 세금을 조금만 내겠다며 근로자가 먼저 개인사업자 계약을 먼저 요청하고, 사업주도 탄력적 인력 운용 등을 위해 상호 합의 하에 선택한 경우도 있기 때문이다.
그러나 근로자성 판단에서 중요한 것은 ‘속’이다. 판례는 근로기준법상 근로자인지 여부를 계약 형식이 아닌 실질, 즉 근로자가 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단한다. 여기서 종속적인 관계가 있는지 여부는 ① 업무 내용을 사용자가 정하고, ② 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며, ③ 업무수행과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, ④ 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, ⑤ 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, ⑥ 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, ⑦ 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, ⑧ 근로제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, ⑨ 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단한다. 다만 기본급, 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정해서는 안 된다(대법원 2006. 12. 7. 선고 2004다29736 판결 등).
개인사업자, 프리랜서 계약이 모두 가짜인 것은 아니다. 사업 구조 자체를 근로자가 아닌 사업자의 동업 형태로 설계하고 발전시켜 온 경우도 많기 때문이다. 문제는 ‘증명’이다. 가짜 3.3 논란은 단지 몇몇 계약서 문구를 바꾸거나 외형을 정리한다고 해결되지 않는다. 현재 사업 및 계약 구조를 검토하여 3.3% 사업소득자로 계약 맺은 인력에 대해 근로자성 인정 여부를 진단하고, 형식이 실질에 맞도록 계약서를 정비하되, 근로자로 인정될 가능성이 높다면 근로계약으로 전환하고, 4대보험 등에 가입하는 것이 바람직하다. 반면 진정한 독립사업자(프리랜서)로 유지하고자 하는 경우, 계약 구조를 다시 점검하고 설계해야 할 것이다. 업무에 관해 전적인 권한과 재량을 부여하고, 구체적인 업무 지시를 하지 않고 결과물을 제공받는 형태로 구조를 짜야 할 것이며, 근로계약적인 요소를 최대한 배제해야 한다.
가짜 3.3 논란은 고용노동부의 기획감독에 그치지 않고, 또 다른 국정과제인 ‘근로자성 추정 제도 입법화’와 맞물릴 것으로 보인다. 현행법상 근로자성을 다투는 분쟁 시 증명책임이 권리주장자(노무제공자)에게 있으나, 근로자성 추정 제도가 입법화되면 아예 근로자로 추정이 되고, 증명책임이 전환되어 기업이 ‘근로자 아님’을 증명해야만 독립사업자로 인정될 수 있다. 취약계층에 대한 근로조건 보호라는 순기능이 있는 한편, 현재의 프리랜서, 플랫폼 등 시장은 위축되고, 근로자는 늘어도 일자리는 줄어들 가능성이 있다. 근로계약 구조로는 정상적인 사업이 어려운 업종이 폐업하면 그만큼 일자리는 없어질 것이다. 겉만 프리랜서인 가짜 3.3은 근절되어야 한다. 하지만 AI 등의 등장으로 전 세계적으로 노동시장 자체가 급변하고 일자리가 급감하는 현실에서, 실질적인 구속성이 낮은 다양한 고용형태까지 획일적으로 근로자로 보호하는 것만이 맞는 것인지는 깊은 고민이 필요할 것 같다.
윤혜영 법무법인 세종 변호사
관련뉴스
