근로기준법상 근로자성의 판단기준 ⇒ 사용종속관계근로기준법상 근로자의 개념과 그 범위를 명확히 하는 것은 근로기준법만 아니라 고용보험법, 근로자퇴직급여보장법, 산업안전보건법, 최저임금법, 임금채권보장법 등의 적용 여부를 결정하는 핵심적 기준이 된다.
근로기준법상 근로자성 판단에서 본질적이고 중요한 요소는 직종이나 직위가 아니라 사용종속관계의 인정 여부인데, 이에 대해 대법원은 “근로기준법상의 근로자에 해당하는지 여부는 계약의 형식이 고용계약인지 도급계약인지보다 그 실질에 있어 근로자가 사업 또는 사업장에 임금을 목적으로 종속적인 관계에서 사용자에게 근로를 제공하였는지 여부에 따라 판단하여야 한다”고 판시하고 있다(대법원 2014. 02. 13. 선고 2011다78804 판결, 대법원 2017. 01. 25. 선고 2015다59146 판결 등).
이하에서는 사용종속관계를 이루고 있는 구체적인 징표가 무엇이고, 그러한 징표가 어떠한 변천 과정을 거쳤는지 살펴보고자 한다.
사용종속관계의 구체적인 징표에 관한 판례의 변천
대법원은 1994. 12. 09. 선고 94다22859 판결에서 “(사용)종속적인 관계가 있는지 여부를 판단함에 있어서는, 업무의 내용이 사용자에 의하여 정하여지고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무수행과정에 있어서도 사용자로부터 구체적, 개별적인 지휘·감독을 받는지 여부, 사용자에 의하여 근무시간과 근무장소가 지정되고 이에 구속을 받는지 여부, 근로자 스스로가 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 업무의 대체성 유무, 비품, 원자재나 작업도구 등의 소유관계, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격이 있는지 여부와 기본급이나 고정급이 정하여져 있는지 여부 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로제공관계의 계속성과 사용자에의 전속성의 유무와 정도, 사회보장제도에 관한 법령 등 다른 법령에 의하여 근로자로서의 지위를 인정받는지 여부, 양 당사자의 경제·사회적 조건 등을 종합적으로 고려하여 판단하여야 할 것이다”라고 판시하였다.
그러나 이에 대해서는 ‘사용종속관계 판단을 위한 징표들 사이의 비중이나 우열관계를 제대로 고려하지 않았다’거나, ‘고용형태의 다양성 및 비전형적 근로관계의 확산이라고 하는 노동시장의 현실을 반영하지 못해 근로자를 제대로 보호하고 있지 못하다’는 비판이 있었다.
이후 대법원은 2006. 12. 07. 선고 2004다29736 판결에서 “여기에서 (사용)종속적인 관계가 있는지 여부는 업무 내용을 사용자가 정하고 취업규칙 또는 복무(인사)규정 등의 적용을 받으며 업무 수행 과정에서 사용자가 상당한 지휘·감독을 하는지, 사용자가 근무시간과 근무장소를 지정하고 근로자가 이에 구속을 받는지, 노무제공자가 스스로 비품·원자재나 작업도구 등을 소유하거나 제3자를 고용하여 업무를 대행케 하는 등 독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무 제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등 위험을 스스로 안고 있는지, 보수의 성격이 근로 자체의 대상적 성격인지, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지 및 근로소득세의 원천징수 여부 등 보수에 관한 사항, 근로 제공 관계의 계속성과 사용자에 대한 전속성의 유무와 그 정도, 사회보장제도에 관한 법령에서 근로자로서 지위를 인정받는지 등의 경제적·사회적 여러 조건을 종합하여 판단하여야 한다. 다만, 기본급이나 고정급이 정하여졌는지, 근로소득세를 원천징수하였는지, 사회보장제도에 관하여 근로자로 인정받는지 등의 사정은 사용자가 경제적으로 우월한 지위를 이용하여 임의로 정할 여지가 크기 때문에, 그러한 점들이 인정되지 않는다는 것만으로 근로자성을 쉽게 부정하여서는 안 된다”라고 판시하기에 이르렀다(소위 ‘대입종합반강사’ 판결).
1994년 판결과 2006년 판결 사이의 차이는 어디에 있는가?
위 두 판결은 크게 3가지 점에서 차이를 나타내는데, 2006년 판결은 ① 사용자의 지휘 · 감독에 있어서 ‘구체적 · 개별적 지휘 · 감독’을 ‘상당한 지휘 · 감독’으로 그 정도를 완화하였고, ② 사업자성에 관한 구체적인 징표에 관하여 ‘독립하여 자신의 계산으로 사업을 영위할 수 있는지, 노무제공을 통한 이윤의 창출과 손실의 초래 등의 위험을 스스로 안고 있는지’라고 하는 기준을 제시하였으며, ③ 기본급이나 고정급의 유무, 근로소득세 원천징수 여부, 사회보장제도에 있어서 근로자로 인정받는지 여부는 근로자성 판단에 있어서 부차적인 것으로 그 비중을 낮추었다.
2006년 판결의 판단 기준에 따라 계약상 도급 · 위탁관계임에도 불구하고, 학원버스기사, 미용학원 강사, 영상취재요원(VJ) 등의 근로자성을 인정하는 판결이 선고되었다.
그렇다면 2006년 판결이 1994년 판결을 대체한 것일까?
2006년 판결은 전원합의체가 아니라 소부(小部)에서 내려진 판결로서, 2006년 판결로 인하여 1994년 판결이 폐기되었다거나 대체되었다고 보기는 어렵다. 그러나 실질적인 판례의 변경이라고 해도 무방할 정도로 근로자성 판단 시 1994년 판결이 아니라 2006년 판결의 판단 기준을 따르는 후속 판결들이 잇따르고 있음은 부인할 수 없다.
■ 문기주 법무법인(유한) 바른 변호사(사법연수원 35기)
△ 고려대 법학과 △고려대 대학원(민법전공) △일본 교토대 법학연구과 외국인공동연구자 △ 대한변호사협회 법제연구원 연구위원 △ 서울변호사회 국제위원회 일본소위 위원 △ 근로복지공단 고문변호사 △ 이화여대 법학전문대학원 겸임교수
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