최근 저출산이 심각한 국가문제로 대두되고 있고 국가소멸 경고음까지 나오고 있는 상황이다. 정부가 출산을 장려하기 위한 여러가지 정책을 시행하고 있으나 저출산의 원인이 복잡하게 얽혀 있어 즉각적인 정책효과를 보지 못하고 있다. 출산을 장려하기 위한 정책수단은 노동법에도 반영되어 있는데, 대표적인 것이 육아휴직이다. 우리 법제는 남녀고용평등과 일·가정 양립 지원에 관한 법률(남녀고용평등법)에서 육아휴직을 규정하고 고용보험법에서 육아휴직 급여를 통해 이를 뒷받침하는 구조를 취하고 있다.
육아휴직 관련 법개정은 계속되고 있는데 올해에는 6+6 부모육아휴직제가 도입된다. 종전에는 생후 12개월 내에 부모가 동시에 또는 순차적으로 육아휴직을 사용할 경우 첫 3개월간 부모 각각에게 육아휴직 급여로 통상임금의 100%(월 최대 300만원)를 지급하는 3+3 부모육아휴직제를 실시하였다. 올해부터는 이를 확대 개편하여 생후 18개월 내에 부모가 동시에 또는 순차적으로 육아휴직을 사용하는 경우 첫 6개월 간 부모 각각의 육아휴직 급여를 통상임금의 100%까지(월 최대 450만원) 지급하는 것이다.
그런데 이러한 정책노력에도 불구하고 기업의 현실은 이를 따라오지 못하는 경우들이 있다. 특히 소규모 사업장의 경우 근로자가 육아휴직을 들어가게 되면 대체자를 구할 수가 없기 때문에 육아휴직 신청 자체를 꺼려하는 경우가 많고 신청을 반려하거나 육아휴직을 신청하는 근로자를 해고하는 극단적인 경우까지도 볼 수가 있다. 그러나 주지하는 바와 같이 남녀고용평등법은 육아휴직을 신청하는 근로자에 대한 불리한 처우를 금지하고 있고 이를 위반하는 경우 형사처벌까지 하고 있다(제37조 제2항, 제19조 제3항). 육아휴직 신청을 이유로 해고를 하는 경우와 같은 극단적인 경우에 동조항이 적용되는 것은 당연하겠지만, 사용자의 인사조치가 육아휴직을 이유로 하는 불리한 처우인지가 해석상 다소 애매한 경우가 실무상 존재한다.
육아휴직을 이유로 한 불리한 처우에 관하여 대법원은 “불리한 처우란 육아휴직 중 또는 육아휴직을 전후하여 임금 그 밖의 근로조건 등에서 육아휴직으로 말미암아 육아휴직 사용 근로자에게 발생하는 불이익 전반을 의미하므로, 사업주는 육아휴직 사용 근로자에게 육아휴직을 이유로 업무상 또는 경제상의 불이익을 주지 않아야 하고, 복귀 후 맡게 될 업무나 직무가 육아휴직 이전과 현저히 달라짐에 따른 생경함, 두려움 등으로 육아휴직의 신청이나 종료 후 복귀 그 자체를 꺼리게 만드는 등 근로자로 하여금 심리적으로 안정된 상태에서 육아휴직을 신청하거나 사용함에 지장을 초래하지 않아야 한다”고 하여, 불리한 처우의 개념에 대해 판단하였다(대법원 2022. 6. 30. 선고 2017두76005 판결).
그러나, 이와 같은 기준은 다소 추상적이어서 현실에서 발생하는 다양한 사례에 적용하기는 한계가 있어 실무상으로는 행정해석을 통해 불리한 처우 여부를 판단하는 경우가 많다. 행정해석은 육아휴직기간 만료 후 복직을 시키지 않거나 근무처를 불합리하게 변경하는 경우, 육아휴직기간을 승진, 승급, 퇴직금 또는 연차휴가일수 가산 등의 기초가 되는 근속기간에 포함시키지 않는 경우는 불리한 처우에 해당하는 것으로 해석하고 있다.
반면, 회사의 정기적인 인사발령 등에 의하거나 순환보직 시기 도래 등 통상의 인사 관행대로 배치전환이 이루어지고 사회통념상 객관적으로 인정되는 경우, 상여금 등이 일정기간 동안 근로한 대가(출근성적 등)로 지급되고 육아휴직기간이 그 기간의 일부 또는 전부 포함되어 있어 당해 상여금 지급의 일부 또는 전부를 지급하지 않은 경우, 연차유급휴가는 1년간의 소정근로일의 출근성적을 기준으로 휴가일수를 산정하는 바 육아휴직기간은 출근으로 취급하는 산전후 휴가와는 달리 근로계약이 존속하는 상태에서 근로제공의무가 정지되는 기간이므로 소정근로일을 확정함에 있어 이를 제외하는 경우 등의 경우에는 불리한 처우에 해당하지 않는 것으로 보고 있다(감독 68213-3125, '95. 2. 10; 감독 68207-4352 '94. 9. 2.; 감독 32130-844. 1991.03.12; 근여 68240-254, 1999. 7. 10. 등).
특히 실무상으로는 육아휴직을 쓰는 경우 승진이나 승급에서 보이지 않는 불이익을 입는 경우들이 많은데 이에 대해서는, 승진 및 승급 제한 규정을 두면서 거기에 휴직자도 포함시키고 있어 단지 육아휴직 중이라는 이유로 승진 대상에서 육아휴직자를 배제하는 규정을 두고 있다면 남녀고용평등법 제19조 제3항을 위반된다는 해석(여성고용정책과-977, 2012. 3. 21.), 육아휴직자가 직원 승진 규정 및 평가기준에 따라 승진대상에서 탈락했을 경우 직원 승진 규정이 육아휴직을 사용한 근로자의 승진을 사실상 제한하고 있는 것이라면 남녀고용평등법 위반 소지가 있다.
다만 회사가 육아휴직자가 차별받지 않는 합리적인 승진 기준을 마련하였고 이에 따라 승진 심사를 한 결과 육아휴직자가 승진 대상에서 탈락되었다면 이를 위법으로 보기는 어렵다는 해석(여성고용정책과-2667, 2014. 7. 24.), 육아휴직 중인 자를 승진대상에서 제외하거나 육아휴직 기간을 근속기간으로 인정하지 않는 인사관리규정은 위법이라는 해석(여성고용정책과-1738, 2015. 6. 16.), 육아휴직기간을 근속기간으로 인정하지 않아 성과평가 대상에서 누락시키는 것은 위법이라는 해석(여성고용정책과-3075, 2015. 10. 14.), 임금인상을 함에 있어서 성과평가결과(점수)에 따른 임금인상률(A)에 휴직기간을 제외한 나머지 정상근무기간(출근성적, B)을 곱하여 최종 임금인상률(C)을 정하는 경우 성과에 따라 이미 산정된 임금인상률(A)에 육아휴직을 사용한 근로자에게 불리한 출근성적(B)을 곱하는 것은 육아휴직에 따른 불이익한 처우에 해당한다는 해석(모성보호와 일가정 양립 지원 업무편람, 2018년, 192면) 등이 발견된다.
이를 평가하면 행정해석은 육아휴직을 사용하였다는 이유로 승진, 임금 등에 조금이라도 불이익이 발생하면 이를 남녀고용평등법 소정의 불리한 처우로 해석하는 경향이라고 할 수 있다. 소규모 기업의 현실적 어려움을 간과하는 것은 아니나 현재 저출산 상황에서 육아휴직 제도의 정책적 중요성 등을 고려할 때 이와 같은 해석의 경향은 불가피한 것으로 판단된다. 기업들은 특히 육아휴직 직원을 복귀시키면서 인사처분을 하는 경우 남녀고용평등법에서 금지하고 있는 육아휴직을 이유로 하는 불리한 처우로 오해되지 않도록 각별히 주의를 하여야 할 것이다.
김종현 법무법인 세종 변호사
관련뉴스
