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'불법파견' 판단의 역사는
근로기준법 제9조는 “누구든지 법률에 따르지 아니하고는 영리로 다른 사람의 취업에 개입하거나 중간인으로서 이익을 취득하지 못한다”고 하여 중간착취를 금지하고 있다. 근로자의 근로에 대한 대가로 제공되는 반대급부의 일부를 제3자가 중간에서 취득하는 것을 금지하는 것이다. 그렇기에 과거 노동법에서는 ‘근로자파견’을 허용하지 않았다. 직업안정법을 통해 유료직업소개사업만 예외적·제한적으로 허용하였고, 직업소개에 따른 요금도 노동부의 고시를 통해 엄격하게 관리되고 있었다.그런데 1997년 닥친 IMF 외환위기 상황에서 노동시장 유연화가 요구되었고, 이에 따라 노동법에 근로자파견이 중간착취 금지의 추가적인 예외로서 특별히 도입되었다. 다만, ‘파견근로자 보호 등에 관한 법률’에 따라 엄격하게 제한적인 모습으로만 허용되어, 해당 법령에서 제한적으로 나열하고 있는 업무 분야에 대해서만 근로자파견이 가능하고 그 기간도 최대 2년으로 제한되었다.
직접고용은 해고 제한 등 여러 가지 노동법적인 제한이 따르므로, 기업으로서는 아무래도 인력 운용이 비교적 자유로운 간접고용을 활용하고 싶어 한다. 그렇지만 근로자파견은 법령에 제한적으로 나열된 업무에 대해서만 원칙적으로 허용되었고, 파견근로자를 직접 생산공정에 상시적으로 사용하는 것은 금지되었다. 이에 업계에서는 도급계약 또는 위탁계약 등의 형태를 취해 생산공정 등에도 간접고용을 활용하게 됐다.
불법파견이 공론화되기 전까지 많은 기업들은 계약의 명칭만 도급계약 또는 위탁계약 등으로 하면 타업체의 근로자를 사용하더라도 근로자파견이 아닌 것처럼 생각하던 시기가 있었다. 그러나 2000년대 중반경부터 도급과 파견을 구별하는 지침과 판결 등이 생겨나면서, 계약의 명칭이 도급 또는 위탁이라고 하더라도 원청업체가 하청업체 근로자를 직접적으로 지휘·감독하는 등 그 실질이 근로자파견일 때에는 불법파견으로 평가된다는 점이 부각되기 시작하였다.
2007년경 현대자동차 아산공장의 불법파견에 대한 최초의 하급심 판결이 있었고, 이후로 불법파견 사건들은 현재까지 약 20년여 동안 꾸준히 있었다. 지금도 상당수 사건들이 법원에 계속되어 있고, 산업 현장에서도 불법파견은 여전히 민감하고 중요한 이슈이다. 진정한 도급과 불법파견의 구별 법리는 상당수의 대법원 판결 등으로 기본적인 내용은 어느 정도 정립되었으나, 실제 판결 사안에서는 그 구체적 적용 모습이 조금씩 변화되고 있는 듯한 느낌을 지울 수 없고, 그 경계선이 여전히 명확하지 않다. 그렇기에 현장에서는 불법파견 여부에 대한 정확한 예측이 여전히 어렵고, 하청업체 근로자들이 불법파견이라고 주장하며 직접 고용 및 급여 차액 지급을 요구하는 소송은 꾸준하게 제기되고 있다.
'불법파견 판단' 현행 법리 변화 유의해야
불법파견 판단 법리와 관련하여 최근의 가장 특이한 변화는 공정의 속도와 인력 운용의 자율성에 대한 부분이다. 예전에는 원청업체가 하청업체의 노무관리에 관여하지 않고 하청업체 근로자에 대해 직접적으로 접촉만 하지 않으면 지휘·감독이 없다고 평가되어 불법파견이 아닌 것처럼 여겨지던 때가 있었다. 그러나 단순하고 매우 정형화된 작업이나 또는 원청의 매뉴얼에 따르고 재량의 여지가 없는 업무에 있어, 인원의 배치와 공정·작업 속도가 원청에 의해 결정된다면, 실질적으로 하청의 노무관리권이 행사될 여지가 없어 불법파견에 해당한다는 것이 최근의 판례 법리이다.예를 들어, 컨베이어벨트 등으로 연속적으로 진행되는 공정에 있어서, 그 일부 공정을 하청업체에게 맡기더라도 투입인원이 정해져 있고 앞뒤 공정과의 연속성에 때문에 작업의 속도가 원청에 의해 실질적으로 좌우되는 경우에는 파견으로 평가받을 위험성이 높아지는 것이다. 이와 반대로, 마지막 포장이나 상하차, 선적 등의 공정 등과 같이, 실시간 업무 속도가 원청에 의해 결정되는 것이 아니고 하청업체가 상황에 따라 투입인력수 및 업무 속도 등을 그때그때 어느 정도 조절할 수 있다면 불법파견으로 평가될 가능성이 상대적으로 낮아지는 것이다.
법원의 불법파견 법리와 실제 적용이 미묘하게 계속 변화하고 있음에 따라 노동 전문가들도 최신 판결들을 주의 깊게 살펴보고 있다. 업계에서도 이러한 변화 추이에 관심을 갖고, 자신의 사업장의 도급 또는 위탁에 불법파견적인 요소가 없는지 유의할 필요가 있다.
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